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Alternatives pour l’effectivité des constitutions en Afrique de l’ouest

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Principales conclusions de l’atelier de Lomé pour le colloque de Polokwane

By Assane Mbaye (Alliance pour refonder la gouvernance en Afrique, October 2008)

A l’occasion du colloque de Polokwane, l’Alliance a présenté les principales conclusions de l’atelier organisé à Lomé du 28 au 30 mai 2008 sur le thème des alternatives constitutionnelles et institutionnelles en Afrique de l’ouest. Ce document reprend le contexte, les enjeux et défis et les principales propositions de refondation du constitutionnalisme africain.

Full text

Quelles alternatives pour assurer l’effectivité des constitutions : l’expérience de l’Afrique de l’Ouest

Entre avancées et reflux

Les années 90 ont été marquées par une grande effervescence constitutionnelle en Afrique de l’Ouest, effervescence qui coïncide avec le couronnement de certaines revendications démocratiques visant la promotion du pluralisme politique, une meilleure protection des droits et libertés et un meilleur équilibre des pouvoirs dans l’ordonnancement institutionnel des États. Globalement, parce qu’elle était censée refléter les compromis politiques de l’époque, la constitution semblait être le réceptacle des espoirs nourris pendant les décennies précédentes de lutte contre les régimes de parti unique, les dictatures et les restrictions et violations des libertés individuelles et collectives. Tout se passait comme si la suprématie affirmée de la constitution suffisait à garantir la pérennité des systèmes démocratiques nouvellement installés dans la plupart des pays et des valeurs qu’ils véhiculent. L’espérance investie dans les constitutions adoptées pendant cette période peut être justifiée par deux raisons au moins. En premier lieu, les conditions dans lesquelles elles ont été élaborées marquent une rupture profonde par rapport au passé constitutionnel de la plupart des États. Pour la première fois, les constitutions ont été le fruit de larges concertations nationales tenues dans le cadre des « Conférences nationales ». Le procédé d’élaboration et d’adoption a légitimement fait croire que la constitution était véritablement une œuvre collective impliquant tous les segments de la nation et que, partant, les compromis qu’elle formalisait jouissaient d’une certaine intangibilité qui devait en assurer la durabilité et la préservation contre les volontés individuelles. En second lieu, et dans le fond, les constitutions de cette période sont pour la plupart marquées par leur caractère prudentiel. Elles s’affirment comme de véritables instruments de limitation du pouvoir et de soumission de celui-ci à une norme supérieure. Les dérives de la période antérieure ne sont pas étrangères à cette tendance. Le progrès démocratique impliquait aux yeux du constituant que les régimes présidentialistes fussent bridés par la promotion du bicéphalisme du pouvoir exécutif, une meilleure affirmation du pouvoir législatif, un contrôle juridictionnel plus conséquent des actes susceptibles de porter atteinte à la suprématie de la norme constitutionnelle et des droits et libertés.

Depuis quelques années, l’euphorie consécutive aux conquêtes démocratiques et l’épanouissement corrélatif du constitutionnalisme ont laissé place à une réalité plus mitigée, une sorte de « reflux », suscitant perplexité et interrogation face à des systèmes démocratiques et institutionnels jugés ineffectifs au sens où ils n’ont pas globalement produit les résultats escomptés; ces systèmes sont devenus instables, et, paradoxalement, alimentent les crises et les conflits, parfois violents, plutôt que de les réguler. Le reflux observé peut se mesurer à l’aune des deux tendances observées précédemment. D’une part, on peut remarquer que le présidentialisme n’a guère été ébranlé et se permet même, parfois, le « luxe » de la « monarchisation »; les procédures de dévolution du pouvoir font encore l’objet de graves contentieux qui continuent de les décrédibiliser; les parlements sont toujours faibles et le contrôle juridictionnel du pouvoir politique n’est pas toujours satisfaisant. Pire, se développe une tendance à une remise en cause des compromis les plus symboliques des années 90 et des conférences nationales ; on songe évidemment aux révisions concernant la limitation de la durée et du nombre de mandats du président de la République. Les constitutions donnent ainsi le sentiment qu’elles ne remplissent pas efficacement leur office de limitation du pouvoir. D’autre part, du point de vue procédural, les révisions constitutionnelles sont redevenues courantes et sont caractérisées par leur unilatéralisme et l’absence de consensus, marque de fabrique des conférences nationales. Le « parallélisme des formes » n’est pas respecté, et pour cause! Les révisions sont imposées par le parti au pouvoir et portent généralement sur l’organisation et la conception du pouvoir et non sur l’approfondissement des mécanismes démocratiques et constitutionnels ou la promotion de nouveaux droits au profit des citoyens.

L’observation de cette évolution générale peut donner lieu à deux approches contradictoires. La première, extrémiste si l’on peut dire, consiste à considérer que les crises constitutionnelles actuelles ne sont que l’expression d’un grand recul au regard des avancées des années 90. La seconde, plus nuancée, consiste, sans nier leur existence, à voir dans les crises actuelles la manifestation de systèmes constitutionnels en pleine mutation voire en maturation, le prélude à des changements annonciateurs d’une plus grande stabilité. Chacune de ces approches mérite d’être éprouvée car, au-delà des tendances générales, il ne faut pas perdre de vue que les expériences nationales gardent une part de spécificité et que certaines d’entre elles évoluent positivement, quoique en « dents de scie ». Mais quelle que soit l’approche, il demeure intangible que se développe une crise du constitutionnalisme marquée par un affaissement sensible des principes constitutionnels et des mécanismes qui les garantissent, affaissement dont il faut identifier les causes véritables avant de proposer quelques pistes de solution.

Une triple crise

- Crise de la démocratie représentative

On ne peut échapper à la tentation d’établir un lien entre le constitutionnalisme et la démocratie. En Afrique de l’ouest, la contemporanéité entre les avancées démocratiques et l’essor du constitutionnalisme est manifeste. Celui-ci se nourrit des progrès de celles-là et les traduit formellement dans son contenu. Inversement il est évident que les reculs démocratiques affectent le constitutionnalisme et affaiblissent la croyance dans la supériorité de la norme constitutionnelle et dans sa fonction d’organisation durable du système politique et de limitation du pouvoir. Or, si ce lien existe, au moins indirectement, il ne faut pas s’étonner que la crise des modèles constitutionnels soit un aspect de la crise du modèle démocratique et plus particulièrement de la démocratie représentative. Celle-ci est essentiellement formelle et procédurale et vidée en quelque sorte de sa substance (gouvernement du peuple par le peuple, quoique par l’intermédiaire des représentants). On peut le constater à un triple de vue pour ce qui concerne la constitution.

Tout d’abord, la crise de la démocratie touche le pouvoir constituant originaire dans la mesure où, en dehors de la parenthèse des conférences nationales, les procédés qui permettent d’associer le peuple à l’élaboration des constitutions sont caricaturaux. Très souvent le contenu de la constitution n’est mis en débat que dans des cercles restreints et généralement de façon techniciste. La caution populaire n’intervient que dans la phase d’adoption par référendum, les citoyens étant davantage appelés à se prononcer sur un « prêt-à-porter » qu’à effectuer un choix éclairé sur des changements voulus et dont ils comprennent les enjeux. De plus, appelés à voter au moment de l’adoption des constitutions, la consultation des citoyens est systématiquement exclue dès lors qu’il s’agit de les réviser et quelle que soit l’importance de la modification entreprise.

Ensuite la crise affecte le pouvoir constituant dérivé. Cette crise qui est celle de la représentation nationale en soi, notamment des parlements, traduit le mieux l’influence que la démocratie représentative peut avoir sur le constitutionnalisme. Le fait majoritaire et les pratiques politiques qu’il induit ainsi que l’hypertrophie présidentielle affaiblissent les principes et garanties constitutionnels. Il n’est pour s’en convaincre que d’observer la facilité avec laquelle des révisions constitutionnelles d’une légitimité douteuse sont adoptées au sein des parlements par la seule volonté du parti au pouvoir et de celui qui l’incarne.

Enfin la démocratie représentative s’exerce à travers le choix des dirigeants et ce choix résulte notamment de l’élection. Or l’élection, ou tout au moins les conditions dans lesquelles elle se déroule, est pourvoyeuse d’instabilité, politique mais aussi constitutionnelle. Elle entraîne parfois des réformes constitutionnelles conjoncturelles qui ne résolvent que passagèrement et non durablement des problèmes politiques profonds.

- Crise de la justice constitutionnelle

Le constitutionnalisme se développe lorsque les mécanismes qui assurent la supériorité de la norme constitutionnelle fonctionnent. La situation de la justice constitutionnelle est un marqueur essentiel du rayonnement d’une constitution. De ce point de vue des progrès indéniables ont été accomplis en Afrique de l’ouest. Les États ont formellement mis en place des organes de contrôle, défini leurs compétences et un statut qui, sur le plan des textes, leur assure une certaine indépendance. Bien que certaines juridictions nationales, à l’instar de la cour constitutionnelle du Bénin, jouissent d’une réputation d’indépendance, le pouvoir judiciaire en général, les juridictions constitutionnelles en particulier, constituent l’un des maillons faibles du constitutionnalisme pour différentes raisons.

La première tient au juge lui-même et à la manière dont il conçoit et accomplit sa mission. Lorsqu’il a tendance à s’autolimiter, à interpréter littéralement et restrictivement ses compétences et à se prononcer quasi systématiquement sur des questions de régularité formelle et non de fond, il donne le sentiment qu’il n’est pas le recours indiqué contre les atteintes à la constitution et surtout il ne nourrit pas le débat nécessaire à l’enrichissement de la constitution par voie d’interprétation.

La deuxième raison est liée à la posture du juge dans le cadre du contentieux constitutionnel, posture il est vrai complexe dans la mesure où il lui est davantage demandé, en termes quantitatifs, d’arbitrer des contentieux politiques que de se prononcer sur les droits subjectifs que la constitution reconnaît aux citoyens. Ses décisions sont ainsi systématiquement contestées quel que soit leur sens, parfois pour des raisons de stratégie politique, et surtout lorsqu’ils sont plus souvent à l’avantage du parti politique dominant. Aussi la posture du juge est d’autant plus complexe que ses décisions sont susceptibles d’être analysés sous l’angle de la légitimité. En effet, appelé à se prononcer sur des actes pris par des organes issus du suffrage citoyen, il court le risque de se voir reprocher la tentation du gouvernement des juges et d’aller à l’encontre de la volonté populaire exprimée par les décisions des élus.

Enfin la crise de la justice constitutionnelle est en partie liée aux conditions de sa saisine. Généralement le droit de saisir le juge constitutionnel est restreint et n’est pas reconnu aux citoyens et même lorsqu’il est ouvert plus largement, le rendement des juridictions constitutionnelles est faible en raison d’un faible taux de saisine qui lui-même s’explique à la fois par l’attitude des citoyens à l’égard du droit, leur préférence pour des modes de résolution non contentieuse des litiges et, parfois, par leur perception négative de l’indépendance et de l’impartialité des juges.

- Crise de légitimité de la norme constitutionnelle?

Le questionnement sur la crise du constitutionnalisme en Afrique doit être replacé dans un contexte plus global d’adéquation de la norme constitutionnelle aux sociétés qu’elle est censée réguler. La question intéresse le droit de façon générale. Posée plus directement, elle interroge la problématique de la légitimité de cette institution qu’est la constitution. On peut en effet se demander si la remise en cause des principaux consensus des années 90, l’inefficacité des oppositions politiques et citoyennes aux révisions unilatérales, ne sont pas fondamentalement liées à ce sentiment que la constitution apparaît comme un corps étranger à la société. On le sait, au moment de leur accession à l’indépendance, la plupart des États africains, encore marqués par une grande fragilité, ont cherché à unifier leur système juridique, le droit étant dans une certaine mesure considéré comme une des pièces maîtresses de l’édification d’États-Nations stables. Deux tendances majeures caractérisent ces systèmes juridiques. D’une part, ils sont généralement monistes dans le sens où seul le droit étatique, dit droit « moderne », est reconnu comme producteur de normes juridiques. Dans la plupart des pays, on a procédé au pire des cas, par suppression de toutes les coutumes et au meilleur des cas par intégration de certaines normes et institutions coutumières au droit officiel, la source légale unique demeurant en toute hypothèse l’État. D’autre part, l’édification des droits dits modernes se caractérise par l’importation des systèmes et normes juridiques des anciens colonisateurs. Cette greffe résultant du mimétisme s’est traduite aussi en matière constitutionnelle.

Beaucoup d’observateurs s’interrogent pourtant sur l’efficacité de la greffe et sur ses conséquences sur la supériorité que le droit positif attribue à la norme constitutionnelle. L’interrogation est difficile, presque tabou. En effet si la constitution n’est pas respectée et si le constitutionnalisme moderne ne rayonne pas, n’est-ce pas en partie en raison des valeurs qu’ils véhiculent et qui les fondent? Autrement dit, n’aurait-on pas, sous le couvert du principe d’universalité, importé dans les constitutions des valeurs inadaptées aux sociétés africaines et subséquemment des procédés de légitimation du pouvoir, qui ne correspondent pas avec leur substrat historique, social et culturel? Et parce que les valeurs prônées par les constitutions seraient la marque d’une greffe qui n’aurait pas pris, on expliquerait ainsi que non seulement les constitutions soient trop souvent et sciemment violées par ceux dont elles limitent le pouvoir mais aussi qu’elles ne soient pas défendues par la société elle-même et précisément par les citoyens; s’ils ne défendent pas les constitutions et leurs valeurs, n’est-ce pas parce qu’ils n’ont pas le sentiment d’en être les gardiens? Le devoir d’obéissance, « naturelle » et « spontanée », à la norme et la reconnaissance de sa supériorité, « transcendantale », ne dépendraient pas exclusivement des mécanismes techniques et procéduraux qui en garantissent le respect. Il y aurait une bonne dose de mythe, de mystique constitutionnelle, de représentation morale et éthique qui constituent le soubassement d’un acte qui institue, constitue un État. La recherche de ces « mythes fondateurs » devient une problématique essentielle voire existentielle pour des États dont le socle commun se perd à la faveur des divisions partisanes, ethniques, tribales, confrériques ou religieuses.

En second lieu, l’interrogation sur la légitimité des valeurs se double d’un questionnement sur la légitimité des procédés techniques, formels, d’adoption et de révision des constitutions. On l’a évoqué plus haut, sous l’angle de la crise de la démocratie représentative. On peut le rappeler sous l’angle de la crise de la norme constitutionnelle elle-même. De la même manière que la légitimation des dirigeants par l’élection suscite l’interrogation, les procédés d’élaboration, d’adoption et de révision des constitutions affectent leur légitimité. La diversité des techniques d’élaboration est séduisante mais leur résultat laisse sceptique. Il n’est alors pas exclu de s’interroger surtout sur de nouvelles modalités d’élaboration des constitutions. La participation de « tous » à la définition et à la modification des règles du vivre ensemble constitue une garantie essentielle de l’adéquation des valeurs qu’elles véhiculent et de leur défense collective. Particulièrement, n’y aurait-il pas des étapes préalables de consultation des collectivités et des citoyens avant toute assemblée constituante ? Cette consultation pourrait-elle dépasser la collecte de simples avis sur un projet « tout fait » et être le moment de construire collectivement un projet et de donner un véritable sens à la notion de constituant originaire? Quelles sont les innovations procédurales possibles pour que toute constitution soit, dans le fond c’est-à-dire ses orientations et dans la forme, celle de la société qui l’adopte?

Au total l’attitude face à la question de la légitimité des valeurs et systèmes constitutionnels et la réponse qu’on lui apporte (au-delà des exigences liées à l’ordonnancement des pouvoirs et du renforcement de la justice constitutionnelle) nous semblent être des éléments déterminants pour que les mutations actuelles se dessinent sous un avenir maîtrisé et fait de progrès politiques et sociaux. Quelques pistes méritent d’être explorées de ce point de vue.

Quelques pistes de réflexion

- Enjeux et défis principaux

L’essor du constitutionnalisme dépend dans une grande mesure et principalement de la re-légitimation de la constitution, re-légitimation qui suppose que la triple crise décrite soit résolue. Le chantier le plus redoutable reste celui de l’identification collective des valeurs partagées qui doivent constituer le socle de constitutions crédibles. La difficulté procède de la nécessaire conciliation entre ce qui est dit universel et ce qui pourrait constituer la part de spécificité de chaque société. Or si l’on peut clairement nommer ces principes universels, il n’en est pas toujours de même pour ce que l’on prétend particulier, l’invocation de valeurs traditionnelles ou coutumières étant souvent davantage affirmée que démontrée, ces valeurs étant elles-mêmes soumises aux mutations des sociétés et ne devant faire l’objet d’aucune idéalisation. Mais la difficulté de la tâche ne doit pas dissuader de l’accomplir et la recherche interdisciplinaire joue de ce point de vue un rôle fondamental en ce qu’elle peut permettre de suggérer le point d’équilibre nécessaire à la préservation de la stabilité sociale. Elle permet de connaître les hommes, les sociétés et les ressorts sur lesquels elles sont assises pour que les constitutions soient la formalisation des valeurs considérées comme fondamentales (par exemple quelle est la ligne de partage entre des systèmes fondés sur l’individu et des sociétés qui restent attachées à la communauté comme lieu d’identification et de définition d’un statut social? Comment le principe d’égalité peut s’accommoder avec les statuts sociaux? Etc.….).

Par ailleurs la re-crédibilisation de la constitution passe, indirectement, par la démonstration, dans les faits, de sa réelle capacité à remplir son office : limiter convenablement le pouvoir et constituer pour le citoyen un rempart efficace contre l’injustice et l’arbitraire. Au regard des évolutions qui se dessinent, le défi est essentiellement de réintroduire le consensus dans les procédures constitutionnelles, notamment en ce qui concerne les modifications des compromis acquis et d’ouvrir aux citoyens des droits individuels et collectifs efficacement garantis et effectivement protégés.

Ce dernier enjeu n’est pas sans lien avec les défis qui interpellent la justice constitutionnelle à savoir : l’affirmation d’une plus grande influence du juge dans la vie publique, le renforcement de sa crédibilité à travers les modalités de sa nomination et de l’exercice de sa mission, les garanties de son indépendance, particulièrement vis-à-vis du pouvoir politique.

- Quelques propositions issues de l’atelier de Lomé

Parce qu’elle est éminemment politique, la constitution ne peut totalement échapper aux contingences et rapports de force politiques, aux variations de « température » du système politique et de la démocratie. Pour autant il n’est pas interdit d’en renforcer le caractère sociétal et collectif, de tenter de rétablir la confiance dans le système représentatif et dans la justice constitutionnelle.

Les alternatives résident à la fois dans les options de fond et dans la reformulation technique du projet démocratique. Plusieurs propositions ouvrent des pistes qui peuvent être approfondies. Ainsi en ce qui concerne la problématique de l’adéquation des constitutions à la diversité sociale, l’admission du pluralisme juridique, même restreint, et son prolongement au plan institutionnel semblent être une piste stimulante. Deux propositions doivent être rapidement relevées à cet égard :

  • l’institution d’un constituant permanent (dérivé) représentant un quatrième pouvoir au sein de l’État, garant de la sacralité de la constitution, de l’opportunité et de la pertinence de toute modification et émanation des différentes légitimités de la société par sa composition;

  • la réforme ou l’institution au sein des parlements des deuxièmes chambres reflétant la diversité sociale mais dont seraient exclus les partis politiques et ayant le pouvoir législatif.

En ce qui concerne la préservation du caractère consensuel des constitutions et le maintien des verrous qui symbolisent les limitations du pouvoir, il est suggéré de réfléchir sur :

  • un meilleur encadrement de l’initiative de la révision constitutionnelle notamment par l’interdiction faite à tout acteur politique d’initier une révision touchant à l’agencement constitutionnel de son propre statut et des ses propres prérogatives;

  • un meilleur encadrement de la procédure d’adoption de toute révision en rendant obligatoires des consultations nationales préalables et des processus inclusifs et non plus exclusivement politiques, en supprimant la révision par voie parlementaire ou encore en imposant que les processus de révision soient inscrits dans la durée et concernent une évaluation de l’ensemble du texte constitutionnel pour échapper aux révisions conjoncturelles, faites dans l’urgence et visant exclusivement à instrumentaliser la constitution à des fins partisanes et purement politiciennes;

  • l’internationalisation des garanties constitutionnelles par l’établissement de normes de convergence constitutionnelle au niveau régional (par exemple la CEDEAO) et la mise en place de mécanismes efficaces de sanction des violations des constitutions.

Enfin la dernière catégorie de propositions concerne la justice constitutionnelle et touche :

  • au renforcement de son indépendance par la modification des modalités de désignation des juges constitutionnelles (notamment soit l’obligation d’associer des organes non élus à leur nomination soit, plus énergiquement et en vertu d’une séparation stricte des pouvoirs, retirer le pouvoir de nomination à l’exécutif et au législatif, voire l’attribuer au constituant);

  • la modification de la composition des juridictions constitutionnelles pour les ouvrir à des non juristes en raison des implications des sujets sur lesquels elles statuent et qui ne répondent pas exclusivement à des considérations d’ordre juridique;

  • la modification des conditions de saisine des juridictions constitutionnelles notamment par la généralisation de l’ouverture du droit d’action aux citoyens;

  • l’extension des catégories d’actes redevables du contrôle de constitutionnalité aux actes infra-législatifs et la consécration d’un principe général de compétence du juge constitutionnel en tant qu’interprète de la constitution dès lors que l’acte qui lui est soumis peut avoir des incidences sur l’interprétation ou la mise en œuvre de la constitution;

  • la création d’une justice constitutionnelle supranationale, juge de recours contre certaines décisions des juridictions nationales touchant les normes de convergence constitutionnelle définies au plan régional.