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Assane Mbaye
(Alliance pour Refonder la Gouvernance en Afrique)
September 2009
Dans le cadre de son Groupe d’initiative « Gouvernance, culture et pluralisme juridique » et suite au Colloque de Bamako de janvier 2007 sur « Entre traditions et modernité, quel projet de gouvernance pour l’Afrique », L’Alliance pour Refonder la Gouvernance en Afrique organise du 28 au 30 mai 2008 un atelier régional sur les constitutions en Afrique. L’objectif de cet atelier est de mettre en débat des acteurs provenant de milieux socio-professionnels et de pays divers, de formuler des propositions africaines face à la crise actuelle du constitutionnalisme et de mettre en place un réseau de recherche sur les constitutions et les institutions en Afrique.
Contexte et problématique
La question de l’adaptation du droit aux sociétés qu’il est censé réguler est une antienne, universelle et permanente. L’Afrique n’y échappe pas et doit y faire face autant sinon davantage que les autres régions du monde en raison de sa perméabilité historique aux influences étrangères, arabo-musulmanes puis européennes. Au moment de leur accession à l’indépendance, la plupart des Etats, encore marqués par une grande fragilité, ont cherché à unifier leur système juridique, le droit étant dans une certaine mesure considéré comme une des pièces maîtresses de l’édification d’Etats-Nations stables. De façon générale, cette volonté d’unification des normes elles-mêmes et de leurs sources s’est traduite par une sorte de syncrétisme capitalisant les évolutions majeures des sociétés mais a été surtout marquée par l’influence des systèmes juridiques des colonisateurs. Un tel constat est valable pour toutes les branches du droit, et particulièrement du droit privé, mais il est aussi applicable aux règles du droit public et aux systèmes institutionnels. Toutefois, et surtout dans ce dernier domaine, l’importation de modèles étrangers a fait l’objet d’adaptations locales par voie de ré-interprétations, d’instrumentalisations et de pratiques qui ont enfanté des systèmes propres à chaque pays mais dont les grands traits sont identiques presque partout, notamment en Afrique de l’Ouest.
Les constitutions africaines illustrent de façon éclatante ce phénomène d’importation mimétique puis d’ « endogénéisation » de systèmes juridiques et institutionnels. Comme toute greffe, les greffes constitutionnelles donnent à observer schématiquement des étapes cycliques faites d’abord d’apprentissage préfigurant la réception du « corps étranger », puis de progrès supposant son assimilation et son adaptation et enfin de reflux et/ou de stabilisation. La période des apprentissages va des indépendances à la fin des années 80 caractérisées par « les partis uniques », l’absence d’alternance, les oppositions clandestines, les restrictions des libertés individuelles et collectives. Le début des années 90 constitue une étape charnière dans le développement du constitutionnalisme au sens où il marque de grands progrès dans la voie de la démocratie, du pluralisme et de la protection des droits et libertés. L’euphorie consécutive aux conquêtes démocratiques a cependant laissé place à une réalité plus mitigée, suscitant perplexité et interrogation face à des systèmes constitutionnels et institutionnels devenus instables, alimentant les crises et les conflits, souvent violents, plutôt que de les réguler, jugés ineffectifs et inadaptés aux sociétés.
La perplexité que suscite l’observation de la période actuelle peut se décliner dans deux approches relativement contradictoires. La première, extrémiste si l’on peut dire, consiste à considérer que les crises constitutionnelles actuelles ne sont que l’expression d’un grand recul résultant de l’adaptation, technique en quelque sorte, d’instruments démocratiques mais débarrassés de toutes les valeurs, notamment éthique, qui doivent innerver tout système réellement démocratique et lui donner sens. La seconde, plus nuancée, consiste, sans nier leur existence, à voir dans les crises actuelles la manifestation de systèmes constitutionnels en pleine mutation voire en maturation, préludes à des changements annonciateurs d’une plus grande stabilité, déjà observable dans certaines expériences nationales.
Quelle que soit la valeur de l’une ou l’autre approche, il est évident que « quelque chose est train de se passer » que l’on ne peut assimiler à un réel progrès. Recul ou mutation, la crise est présente et elle se déploie sous la forme d’un « révisionnisme » constitutionnel souvent taillé « sur mesure » et parfois exécuté « à la sauvette », d’une incapacité à organiser des élections et des alternances apaisées, d’institutions inaptes à assurer un équilibre, une saine distribution et un contrôle effectif des pouvoirs, de privations de libertés. Recul ou mutation, la crise invite surtout à une réflexion renouvelée sur le constitutionnalisme et les systèmes institutionnels en Afrique. Cette réflexion ne doit pas avoir pour objet les manifestations de la crise, manifestations décrites plus haut. Elle se consacre plutôt à la nommer, à la qualifier, à en décrire les sources et à en explorer les voies de résolution.
La crise est d’abord celle de la norme constitutionnelle en soi et plus particulièrement des valeurs qu’elle véhicule et qui la fondent. Cette crise pose fondamentalement la question de la légitimité des constitutions africaines au-delà de la beauté et de l’universalité des principes affirmés. Au fond, si les constitutions ne sont pas effectives, n’est-ce pas en partie parce que le devoir d’obéissance, « naturelle »et « spontanée », à la norme, la reconnaissance de sa supériorité, « transcendantale », ne dépendent pas exclusivement des mécanismes techniques et procéduraux qui en garantissent le respect ? Il y a certainement une bonne dose de mythe, de mystique constitutionnelle, de représentation morale et éthique qui constituent le soubassement d’un acte qui institue, constitue un Etat. La recherche de ces « mythes fondateurs » devient une problématique essentielle voire existentielle pour des Etats dont le socle commun se perd à la faveur des divisions partisanes, ethniques, tribales, confrériques ou religieuses. La fréquence, le caractère contingent des révisions constitutionnelles ainsi que la tolérance « sociale » à leur égard sont le signe évident de la crise des valeurs constitutionnelles.
La crise est ensuite celle du pouvoir constituant, originaire et dérivé. Elle est étroitement liée à la crise de légitimité de la norme elle-même mais elle s’exprime dans les procédés techniques d’élaboration, d’adoption et de révision des constitutions. L’association des peuples, détenteur de la souveraineté, à l’élaboration et à la garantie d’un acte qui institue les modalités du vivre ensemble est devenue quasi caricaturale. Les rapports de pouvoir, entre les pouvoirs, ont vidé de leur sens les mécanismes de révision des normes constitutionnelles. Au fond, cette crise épouse largement les contours de la déliquescence de la démocratie représentative minée par le fait majoritaire partisan et des pratiques politiques, sociales et juridiques peu soucieuses de la préservation du lien entre les hommes et entre les communautés humaines.
La crise est enfin celle de la justice constitutionnelle. L’édification d’un Etat de droit viable dépend en grande partie de l’attitude, de l’organisation et de l’indépendance du pouvoir judiciaire qui en assure le respect et la pérennité. Or sa soumission au pouvoir politique est un phénomène récurrent en Afrique. Le contrôle du respect des normes constitutionnelles, s’il existe, obéit plus souvent que parfois à des considérations étrangères à la sauvegarde de l’Etat de droit.
En définitive, la problématique générale soulevée par cette triple crise et que l’atelier se propose comme objet de réflexion est relative à la question de l’ancrage social, politique et juridique du constitutionnalisme en Afrique. En effet, parce qu’elle est fondamentalement un outil de régulation et de pacification des rapports humains, publics et privés, au sein d’un Etat et, subsidiairement, un élément de la détermination de la place de chaque Etat dans le monde, la constitution entretient des relations étroites avec les règles et les manières de gouverner les hommes, les biens et les espaces et s’insère ainsi au cœur de la problématique, plus large, de la gouvernance. Or la crise de la gouvernance, objet de toutes les attentions contemporaines des acteurs sociaux, politiques et intellectuels, est aussi profondément une crise des actes instituant les Etats et les communautés et définissant leurs relations. Sous ce rapport, l’effectivité d’une constitution en tant qu’expression d’un projet collectif sociétal participe de la résolution de la crise de gouvernance à laquelle le monde et chaque Etat sont confrontés. L’ampleur et la difficulté des problèmes posés ne doivent pas faire oublier à cet égard les progrès accomplis et les pas décisifs franchis pendant ces dernières décennies. Au contraire, les expériences positives d’une époque ou d’un pays, dans un domaine ou dans un autre, doivent servir à la construire d’un avenir constitutionnel maîtrisé.
II/ Urgence d’une réflexion de rupture
Il y a urgence de façon générale, de contribuer à l’analyse des conditions et des modalités de l’effectivité du constitutionnalisme en Afrique. Cette réflexion doit non seulement cerner les contours de la crise des constitutions et ses sources historiques, politiques et sociales voire culturelles mais aussi et surtout proposer des pistes dont l’exploration permettrait de sortir des impasses actuelles.
En deuxième lieu, et plus spécifiquement, l’intérêt de la réflexion engagée est précisément de savoir si les constitutions africaines construites à partir de valeurs dites universelles telles que la démocratie, les droits de l’homme, l’Etat de droit, sont susceptibles d’intégrer une dimension « locale » propre, sociale, culturelle, psychologique qui en renforce la légitimité, l’effectivité et l’efficacité. La mise en perspective du constitutionnalisme africain avec les exigences du monde contemporain et les mutations qui se dessinent pour l’avenir ne doit pas négliger de ce point de vue les données positives, et négatives, du « passé constitutionnel » de l’Afrique dont l’interrogation peut révéler des pistes stimulantes pour la construction de modèles sinon typiquement du moins particulièrement adaptés aux sociétés africaines. L’autonomie qu’implique la définition de tels modèles ne se limite pas à cet égard à des considérations d’ordre politique, social, moral et technique, elle consiste aussi à construire et à vivifier une autonomie intellectuelle qui libère l’Afrique de la tendance au mimétisme et lui permette d’apporter sa propre contribution à la solution de questions qui se posent à l’ensemble des pays du monde.
En troisième lieu il faudra :
identifier et à associer les principaux acteurs et la diversité de leurs points de vue sur la définition et de la mise en œuvre des changements constitutionnels aptes à produire les transformations politiques, institutionnelles et sociales nécessaires à la paix, à la sécurité, à l’harmonie sociale et au développement de l’Afrique (intellectuels, chercheurs et universitaires, partis politiques, traditionnalistes, corps judiciaire, parlementaires …) ;
esquisser les grandes lignes d’un constitutionnalisme effectif en Afrique (valeurs constitutionnelles, élaboration, adoption et révision des constitutions, rôle du pouvoir judiciaire, modalités d’une démocratie rénovée, etc.…) et à définir des thèmes spécifiques de recherche dans lesquels des propositions innovantes pourront être élaborées à court ou moyen terme (les élections, l’exercice et l’équilibre des pouvoirs, les contre-pouvoirs, l’intégration institutionnelle des légitimités non élues, le pluralisme juridique, l’intégration constitutionnelle régionale, etc.…) ;
mettre en place un réseau interafricain de recherche sur les questions constitutionnelles et institutionnelles, partie intégrante d’un groupe interafricain de recherche sur les modes de gouvernance en Afrique.
III/ Les grands axes de réflexion
Il faudra piocher quelques thèmes qui permettront, par la suite, de définir les chantiers futurs de réflexion et de propositions du réseau interafricain de recherche sur les constitutions et les institutions.
Thème 1 : La constitution expression d’un projet sociétal collectif : questions de fond et aspects procéduraux
Ce thème aura pour objet de réfléchir sur l’adéquation des constitutions avec les valeurs, les représentations, les perceptions et les pratiques sociales, politiques et culturelles actuelles des sociétés africaines. Le « prêt-à-porter » constitutionnel, fruit du mimétisme des constitutions étrangères, ne peut se réduire à un corset dont il est impossible de se défaire et qui exclue toute référence à des valeurs propres à chaque société. L’Afrique a-t-elle et est-elle en capacité de définir ses propres valeurs constitutionnelles ? Quelles seraient ces valeurs ? Entre autres, quelle place pour l’individu-citoyen et la communauté, les droits et les devoirs ? Comment les valeurs dites universelles peuvent être renforcées par la mobilisation de ressources éthique et morale spécifiques aux sociétés africaines ? Comment « donner sens » aux constitutions ? Sont-elles de simples instruments contingents au service des gouvernants ou sont-elles véritablement des actes instituant dont les principes essentiels jouissent d’une certaine intangibilité ou tout au moins d’une certaine permanence et dont la garantie morale dépend des collectivités nationales entières ? Comment faire en sorte que la « garde » des constitutions soit confiée à l’ensemble de la collectivité et non pas au « Chef de l’Etat » ? A partir de quels mythes fondateurs peut-on bâtir un projet constitutionnel durable qui transcende les hommes, les époques et les contingences politiques ?
La conception de la constitution comme un corps étranger à l’ordre social et moral voulu et reconnu n’est pas seulement une question de légitimité exclusivement ordonnée par l’importation mimétique de valeurs fondatrices, elle est aussi en lien avec les modalités procédurales, techniques de son élaboration et de son adoption. Les compromis issus des assemblées constituantes, conférences nationales, référendums n’ont guère résisté au temps (voyez par exemple ce qu’est devenue la mode de la limitation du nombre des mandats des chefs d’Etat). La diversité des techniques d’élaboration est séduisante mais leur résultat laisse sceptique. Il n’est alors pas exclu de s’interroger surtout sur de nouvelles modalités d’élaboration des constitutions. La participation de « tous » à la définition et à la modification des règles du vivre ensemble constitue une garantie essentielle de l’adéquation des valeurs qu’elles véhiculent et de leur défense collective. Particulièrement, n’y aurait-il pas des étapes préalables de consultation des collectivités avant toute assemblée constituante ? Cette consultation pourrait-elle dépasser la collecte de simples avis sur un projet « tout fait » et être le moment de construire ensemble un projet et de donner un véritable sens à la notion de constituant originaire? Quelles sont les innovations procédurales possibles pour que toute constitution soit, dans le fond c’est-à-dire ses orientations et dans la forme, celle de la société qui l’adopte? Comment construire des remparts contre les dérives du pouvoir constituant dérivé ?
Thème 2 : Crise du constitutionnalisme et crise de la démocratie : autour de l’élection et de la représentation nationale
La crise du modèle (des modèles) constitutionnel est foncièrement un aspect de la crise du modèle démocratique. Si la démocratie directe apparaît, à tort ou à raison, comme un horizon inatteignable, la démocratie représentative est devenue un leurre qui se confond dans des contradictions purement formelles, formalistes, et procédurales qui l’ont vidée de sa substance. Le défi que n’ont pas su relever les constitutions africaines en général est celui de la rénovation du régime démocratique et des institutions qui en constituent l’assise. C’est le cœur des constitutions, leur contenu en termes d’ordonnancement juridique et institutionnel qui est interrogé. La démocratie n’est pas remise en question, elle est mise en questions, doublement : l’élection comme principale modalité d’accès au pouvoir et les formes actuelles de représentation du peuple. Sous ce double rapport, le lien entre constitution et démocratie est incontestable dans la plupart des pays africains, non pas que les constitutions soient dictatoriales, mais simplement par l’observation que l’élection est souvent l’occasion de crises ou de réaménagements constitutionnels et que les révisions constitutionnelles dont la légitimité est douteuse sont facilitées par les avatars du système représentatif.
Il y a donc lieu de s’interroger sur le paradoxe entre des systèmes fondés sur l’élection et la difficulté des Etats africains à organiser des élections apaisées et dont les résultats sont acceptés et parfois leur incapacité même à en organiser. Comment construire les compromis préalables qui garantissent l’expression libre et acceptée des suffrages des citoyens plutôt que des arrangements constitutionnels postélectoraux qui ne tiennent que le temps d’un mandat voire moins ? Comment redéfinir un environnement propice à une expression éclairée et libre des suffrages ? La question s’élargit naturellement à l’analphabétisme, au clientélisme, au rôle et la place de l’argent dans la vie publique, à l’Etat pourvoyeur de privilèges et de rang social, à la qualité de l’offre politique et au rôle des partis politiques, etc.
En second lieu, c’est la crise de la représentation et les alternatives de substitution qui doivent être interrogées, sous le double prisme de la nature des régimes politiques et de la construction des contre-pouvoirs institutionnels et non institutionnels. Les parlements, notamment les assemblées nationales, doivent-ils continuer à être la « chasse gardée » des politiques ou peuvent-ilsè- s’ouvrir à d’autres formes de représentation des corps sociaux ? Une démocratie représentative ne doit-elle pas représenter « tout le monde » au-delà de la célèbre interdiction des mandats impératifs ? Quelles seraient les implications électorales, sociales, politiques d’une modification des modalités de la représentation nationale ? Comment couper le cordon ombilical qui nourrit l’assujettissement quasi systématique des pouvoirs législatifs aux pouvoirs exécutifs ? Comment limiter l’influence du fait majoritaire partisan ? Comment construire des contre-pouvoirs non institutionnels efficaces ?
Thème 3 : La justice constitutionnelle entre « timidité interprétative » et indépendance statutaire et organique
En tant que garant de l’Etat de droit, le pouvoir judiciaire joue un rôle essentiel dans le contrôle de l’action législative des gouvernants. En matière constitutionnelle, il est érigé en gardien du respect des normes fondamentales. Les progrès accomplis de ce point de vue sont certes indéniables. Tous les Etats ont formellement mis en place des organes de contrôle et défini leurs compétences. Cependant l’indépendance effective des juges constitutionnels est toujours au cœur du constitutionnalisme africain. C’est que l’effectivité de ce constitutionnalisme est en grande partie dépendante à la fois de la détermination de leur mission, de la conception qu’ils en ont et de la manière dont ils l’accomplissent. Les conséquences éminemment politiques mais aussi sociales de leurs décisions en la matière ne sont pas étrangères à une sorte de frilosité dans l’administration de la justice constitutionnelle, frilosité que renforcent leur statut et les rapports organiques et institutionnels qu’ils entretiennent avec les autres pouvoirs. Deux problèmes fondamentaux méritent une attention particulière. Le premier est celui des compétences du juge constitutionnel. La diversité, selon les pays, de la manière de déterminer ses attributions est aussi perceptible que la variabilité de son attitude selon les époques. Mais de manière générale se dégage le sentiment que, ça et là, les interprétations se réduisent souvent à des aspects de régularité formelle et frisent parfois le déni de justice. La question est alors de savoir si au-delà des textes l’avancée de la justice constitutionnelle ne repose pas, dans une certaine mesure, sur « l’audace » interprétative des compétences et de la mission des juges constitutionnels. Le second problème est celui d’une nouvelle architecture des rapports entre le juge constitutionnel et le pouvoir politique. Comment couper, totalement, le lien qui les unit ? Quelles innovations institutionnelles et statutaires permettraient de renforcer l’indépendance de la justice constitutionnelle ?